在此过程中，第三等级突破三级会议的制度框架，独立召开国民大会，明确宣称第三等级是人民的代表。

尤其是在《宪法》八十九条第(一)项明确将行政措施和行政法规并列规定的情况下，即便不能将内部行政措施全部纳入行政保留的范围，也还是应承认部分不具有法效力的行政措施属于宪法位阶的行政保留之范畴。在没有确立一般法律保留原则的情况下，此处的法律便不一定指的是根据规范，也可能是组织规范。

因此，按照官方解释，《立法法》九条的立法原意中已然暗含了行政保留，而该行政保留恰是授权立法——相对意义的法律保留的界限。前者意味着根据宪法和法律进行行政活动，仅需宪法、组织法或法律的组织规范上的依据，而后者则意味着需要组织规范和根据规范上的双重根据。所以，如何区分法律中哪些规定属于授权，哪些不属于授权，比较困难。根据这一规定，全国人民代表大会常务委员会行使的撤销权的依据是宪法、法律而非宪法和法律，宪法、法律是一种列举式并列的关系。其中，授权立法的范围问题可以转换为哪些事项不属于法律保留的范围问题，或者说，是一个行政保留的范围问题。

有学者认为，宪法和组织法应删除规定行政措施的内容，将其归属于行政立法权和决定、命令制定、发布权范畴内，依法理顺行政机关抽象行为权的内部秩序。进入20世纪以后，随着行政法学的现代发展，无论是理论界还是实务界，一直无法明确界定法律保留的范围。片段化的法际间宪法秩序，产生的并非去中心化、去国家化的理想社会局面，而可能使社会涵括／社会排斥的政治化-法律化进程，被不同社会系统的封闭化功能运作逻辑所遮蔽。

[20]欧洲近现代宪法面临的泛政治化困境，与其必须处理中世纪天主教神权帝国秩序崩塌之后，后封建秩序转型过程中各种弥散性权力的无序冲突有关。[2]Chris Thornhill, A Sociology of Constitutions: Constitutions and State Legitimacy in Historical-Sociological Perspective 183（Cambridge U-niversity Press 2011）． [3]Id. at 184. [4][美]布鲁斯·阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第236页。南茜·弗雷泽正确地指出，面对这种情况，罗尔斯和德沃金都试图将传统的自由主义对个人自由的强调与社会民主主义的平等主义加以综合，提出可以证明社会经济再分配正当性的新的正义概念。这一现代法治国的构想，则又以宪法作为高级法地位的奠定为标志，而美国联邦最高法院违宪审查权的获得，则是其典型范例。

单纯形式化的权利法案无法自动带来平等的自由，通过基本权利解释学实现的社会涵括／包容，正有赖于公共自主的民主激扰。另一方面是在有关谁之宪法上同样缺乏共识：谁在给定的事件中是作为正义的主体计算在内的？谁的利益与需要应受到考虑？谁属于有资格得到平等关系的成员圈子？[34]因此，当代美国宪法一方面缺乏原则一贯性（integrity）从而在不同的权利诉求间作出裁断，德沃金的平等关怀与平等尊重和罗尔斯的词典式序列正义原则，都不足以承担罗斯福新政时期再分配概念的整合功能。

无论是私人权利还是公共权利，都被视为对于个人利益的法律赋权（诉权），它的对抗焦点在于其他个人和国家权力，政治化的焦点也就自然围绕个人与国家的关系展开，而实际拥有权力的各大社会系统就完全淡出了宪法讨论的视野，充其量最多也只能通过基本权利的横向效力（horizontal effect）[54]等法律解释技术来处理。[55]正是吸取了自由主义宪法和共产主义宪法的双重教训，美国在二战之后最终建立了内嵌性自由主义福利国家宪法，在国家和市民社会之间精心构造出一种既干预又尊重的微妙平衡关系。[48]经济性的一面则通过演化论传统，由战后美国政府主导的法律与发展运动（law and development movement），以及1980年代之后借由世界银行和国际货币基金组织推动的结构调整计划（structural adjustment pro-grammes），来主导全球化的普通法法律范式渐进发展。参见高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，载《中国法学》2011年第1期，第31页。

而具有讽刺意味的是，这一跨国经济的宪法化趋势，其本身就被视为美国宪法帝国化的产物，但它也反过头来吞噬了美国宪法的革命与民主动力，并导致美国民主和公法理论的整体衰落，并对其制约与平衡的宪法古典传统构成了严重威胁。（二）通过宪法权利机制实现的社会涵括与社会排斥 在卢曼看来，宪法构成了现代法律系统运作的二阶观察机制，宪法转移了法律系统法律的效力来自于法律的自我指涉悖论。对私有领域泛政治化议题的剥离，反向增强了公共领域的再政治化潜力。英国学者马歇尔（T. H. Marshall）对市民权、政治权、社会权三代权利发展逻辑的总结，[18]阐明了近代以来伴随经济系统、政治系统与其他社会功能系统的分化，由民主-民族国家宪法逐步完成，在某一领土国家范围内，将所有自由个体平等涵括到各大社会系统之中的宪法演化过程。

美国宪法的力量，源于其宪法革命奠定的自由与平等理念之间的特殊张力。而通过私人权利机制实现的权力分割，也有效分散了政治系统各部分独自承担正当性生产的风险。

新自由主义宪法走向了狭隘的经济主义—它试图以经济系统的运作符码来统合其他所有社会领域，并且还试图以经济科学的认知性来终极解构民主宪法的规范性。四、全球化趋势对于政治国家宪法秩序的冲击 法律系统作为社会的免疫系统（卢曼），辅助了不同功能系统自我构成与自我限制之间的平衡，这也主要是由现代宪法机制的保障实现的。

[15]有关政治系统与法律系统通过宪法形成的结构耦合关系，可参见卢曼，同注14引书，第9章。在各大社会系统的自主运作与美国宪法领土化的政治-法律基础设施之间，已经出现了越来越大的鸿沟。美国宪法的私法化趋势，它所挑战的不仅是政治主权与主权理性，而且也是由公法传统所代表的民主语意，以及公法理念所内涵的权力分化与制衡的宪制结构。其所包含的商务仲裁机制对于合同效力的自我赋予，其所设置的司法审查机制对于宪法机制的私法化改造，则极大地冲击了传统的公法理论和人民主权观念。演化论和革命论这两大传统同样也构成了美国宪法全球化的双重动力：政治性的一面通过其革命论传统，推动各国政治民主转型之后对成文宪法、三权分立、政党竞争、司法审查制度的全球移植，强调普通人可以主张他们具有定义、争辩和改变他们所接受的政治传统的权利。伴随市民社会弥散性的泛政治要求的加速涌入，古典自由主义宪法的去政治化技术能力已不足应对。

在私法化、全球化与治理化趋势的多重挑战下，美国宪法已经陷入去政治化和泛政治化的双重困境之中。私人权利的政治化和公共化—财产权经由阶级和福利权的社会化。

传统宪法所预设的公民权、公共领域、政治包容与平等参与的同一性关联已经消失了。正是通过宪法，从而实现了法律系统封闭性运作的自我再生产，宪法成为了法律系统反身性运作的基础，从而可以不断根据新的宪法解释，诠释法律的有效性条件，从而对法律系统与政治系统、经济系统乃至个体和生态的结构耦合关系，不断根据需要作出新的规范和调整。

正如前文所述，这一古典的宪法权利机制—无论是私人权利和公共权利—都致力于通过行为能力、主观权利和人权的法律化（juridified）机制，来吸纳泛政治化的社会权力要求[25]。而另一方面，在社会民主与文化多元主义这两种规范性期望之间，也可能出现此消彼涨、相互解构的关系。

[21]另一方面，在1960年代之后，以性别、种族、民族、性、宗教、语言为文化断层线的身份／承认政治深刻改变了美国宪法发展的进程。美国宪法的成功之处，在于它掌握住了现代政治生活的核心特征—民众激情动员和高级法时刻的一体两面性，并且通过宪法的公共理性程序，形成在日常时期和非常时期进行周期性振荡的安全化制度空间。全球社会正在经历的深刻结构变迁，预示着美国宪法模式全球化的内在危机。相反，要求经济再分配的宪法运动，不仅可能与希望维持现状的新保守主义者，也可能与文化／身份政治的反经济主义观点发生难以调和的冲突。

而晚近新兴的全球治理话语，也同样代表了私法技术对于传统公法与国际法理论的深刻改造。如果说，传统的宪法治理是通过有形的、结构化、规范化的权力场所和规则文本进行，现在则借助一种刻意保持距离的、灵活的、网络化的知识与信息通道，依靠半官方-半私人的去国家化的治理协调机构推进。

桑希尔十分敏锐地意识到，美国宪法力量的一大秘密，就在于它有效解决了泛政治化对于宪法政体造成的持续冲击。美国宪法的私法化趋势，也使宪法符码出现去形式化（deformalisation）的趋势。

美国宪法曾经精心维护的国家与社会之间的二元分割被改变了。美国宪法对于民主法治以及法律和政治系统关系的独特描述，一方面提供了世界宪法扩展的蓝本，提供了现代政治系统与法律系统结构耦合的基本模式。

[35]本文第一部分阐述的去政治化是对应于泛政治化的褒义概念，本部分阐述的去政治化危机，则对应于民主商谈意义上的政治化能力的丧失。桑希尔（Chris Thornhill）因此认为，权利在美国革命之后承担了抽象化、功能特定化、涵括化这三项历史功能：首先，权利为国家建构提供了法理层面抽象化的正当性证明。这一张力不仅仅表现在自由与平等之间，同时也表现为自由／不自由、平等／不平等之间的张力，涉及同等情况同等对待与不同情况不同对待的宪法解释难题。当代美国宪法不仅面临来自内部矛盾的撕裂，其传统依托的威斯特伐利亚宪法框架也在全球化潮流中遭遇冲击。

美国宪法一方面在新自由主义框架下制造经济系统的排斥性，另一方面又借助差异政治的反歧视和多元化策略来提供涵括性。这也正是通过作为美国宪法王牌的权利解释学实现的。

[38]Martti Koskenniemi, The Politics of International Law-20 Years Later, 20 European Journal of International Law 7，12 （2009）． [39]同注16引书，第123页。司法平等原则可以避免法律争议的泛政治化，宗教自由原则可以避免宗教冲突的泛政治化，财产权保护原则可以避免经济冲突的泛政治化，它将大量棘手的社会问题排除在政治高压中心之外，从而防止泛政治化对政体带来的影响。

宪法的世界主义转向，预示着由民族国家宪法（美国宪法）的社会涵括，开始转向世界社会宪法（世界社会系统）的社会涵括[53]。这一宪法危机并不局限于美国国内，普遍法宪政主义（common law constitution-alism）思潮，在1980年代之后更是通过新自由主义全球议题，通过华盛顿共识和全球治理（以WTO为代表的全球贸易投资体系改造、以IMF和巴塞尔委员会为代表的全球金融体系改造）成为世界经济宪法运动的主流。